Cuando la cooperación judicial desborda las garantías: el caso SKY ECC y el derecho de defensa frente a la evidencia digital opaca
La sentencia del TSJCV: nulidad de la absolución y nuevo escenario procesal
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana notificada en el día de ayer ha estimado el recurso del Ministerio Fiscal y ha anulado la absolución previa y reclama el dictado de una nueva sentencia sin que sea necesario un nuevo juicio y reabre un debate que va mucho más allá de la valoración de unos mensajes.
Claves jurídicas de la sentencia del TSJCV
Con carácter previo y de forma resumida extraemos los argumentos más llamativos de la sentencia del TSJCV:
- A tenor de los artículos 792.2 y 790.2 de la LECrim y tratándose de una sentencia absolutoria, no puede condenarse al absuelto, la única vía posible es la declaración de nulidad cuando la sentencia incurra en determinadas deficiencias de motivación o en la declaración improcedente de nulidad de una prueba relevante.
- En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva defiende que el Ministerio Fiscal no tiene derecho fundamental a obtener una condena, sino a un proceso con respuesta razonable y fundada en Derecho, por tanto, cabe anular una absolución si se dictó con lesión de garantías esenciales o por arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.
- Considera una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.1 y 24.2 CE) por el Ministerio Fiscal en relación con el tratamiento de la información procedente de SKY ECC recibida por OEI.
- Según el TSJ el acceso a “datos en bruto” no es un derecho absoluto ni equivale a acceso a todo el material.
- La Sala recuerda que el derecho a la prueba se refiere a los medios pertinentes, por lo que el tribunal puede admitir unas pruebas y rechazar otras.
- La sentencia destaca que las defensas se limitaron a alegar formalmente la falta de acceso al material bruto “sin llegar a delimitar su objeto”.
- La Sala afirma que los tribunales españoles no pueden fiscalizar la legalidad de la investigación extranjera con arreglo a parámetros internos, salvo indicios fundados de irregularidad relevante.
- La sentencia describe que el auto de 13 de octubre de 2021 acordó librar la OEI con fundamento en esas normas y que las autoridades francesas dieron cumplimiento facilitando un enlace para descarga de datos.
- La Sala considera contradictorio que el Juzgado y luego la Audiencia denegaran la prueba pericial de la defensa por entenderla no adecuadamente justificada y dilatoria, y más tarde la propia Audiencia sentenciadora pasara a tratarla como esencial.
- La Sala sugiere que el cambio de criterio sobre esa prueba podría incluso plantear afectación de la tutela judicial efectiva y de la buena fe procesal, al haberse rechazado reiteradamente y luego considerarse decisiva para absolver.
- La sentencia rechaza la nulidad basada en protección de datos porque la información no se recabó de modo genérico, sino respecto de usuarios concretos, para investigar delitos graves.
- La Sala recoge que la investigación se refería a delincuencia organizada y delitos graves y, en consecuencia, era proporcional la medida de intercambio de datos.
- Rechaza el argumento defensivo de que la información no era utilizable por haber sido obtenida con intervención judicial de servidores, interpretando la norma en el sentido de que lo prohibido sería exigir al Estado requerido nuevas medidas coercitivas para obtenerla.
- La sentencia rechaza supuestas irregularidades que afecten a la validez de la emisión o cumplimiento de la OEI.
- La Sala rechaza que invalide la OEI el hecho de que la iniciativa partiera del EDOA, porque el Ministerio Fiscal se adhirió e hizo suya la petición.
- Motivación suficiente del auto que acordó la OEI: la sentencia afirma que el auto contenía motivación suficiente sobre la gravedad de los hechos y la relación de los PIN con la investigación, incluso por remisión al oficio policial.
- La Sala porque la OEI no autorizaba una nueva medida restrictiva de rechaza la impugnación basada en que el oficio policial aludía a fuentes confidenciales derechos fundamentales, sino el uso de pruebas ya obtenidas en Francia con resoluciones judiciales.
- La sentencia reconoce que no se dejó constancia de hash o firma digital, pero considera garantizada la cadena de custodia por los testimonios de los agentes y por no haberse aportado base mínima de manipulación.
- La falta de firma digital no determina por sí sola la nulidad de la prueba: la propia sentencia apelada había afirmado que esa ausencia no determina necesariamente nulidad y que la fiabilidad podía apoyarse en la información escrita de los agentes franceses y la declaración de los agentes españoles.
- Investigación prospectiva: se descarta la tacha de investigación prospectiva tanto respecto de la investigación francesa sobre SKY ECC como de la OEI española, al referirse a usuarios determinados y a delitos graves.
- Obligación de notificación conforme a la Directiva 2014/41/UE: la sentencia rechaza que la eventual falta de notificación del art. 31 invalide la prueba, razonando además que no se trató de una interceptación transfronteriza directa de usuarios en otros Estados, sino de acceso a un servidor situado en Francia.
- Localización de usuarios: se rechaza la alegación de que en SKY ECC pudiera conocerse desde el inicio la localización de los usuarios; la sentencia dice que el lugar de adquisición del teléfono no determina la ubicación del usuario y que las diferencias con EncroChat no resultan relevantes en este procedimiento.
- Distinción entre ilicitud constitucional y mera irregularidad de legalidad ordinaria: la Sala afirma que, si la injerencia fue constitucionalmente legítima, las restantes cuestiones afectan a la regularidad y valor probatorio, no a nulidad radical ni a exclusión automática de toda información derivada.
- Introducción procesal de la prueba como prueba documental (art. 588 i en relación con art. 579 bis LECrim): la Sala indica que no se estaba valorando una medida restrictiva acordada en esta causa, sino una prueba documental introducida en el proceso conforme a esos preceptos.
- Necesidad de valorar si las defensas pudieron debatir eficazmente la prueba, pese a no acceder a los datos brutos: la Sala concluye que la mera falta de acceso a datos brutos no equivale por sí misma a indefensión; hay que examinar si las defensas pudieron impugnar eficazmente la prueba en el caso concreto.
El verdadero debate: admisibilidad de la prueba digital
La discusión no es solo si los mensajes de SKY ECC incriminan, sino si podían ser utilizados como verdadera prueba de cargo.
Cuando la evidencia digital transfronteriza entra en el proceso sin control técnico suficiente y sin una contradicción real, lo que se resiente no es una estrategia defensiva: es la idea misma de juicio justo.
Lo que está en juego no es solo la fuerza incriminatoria del material procedente de SKY ECC, sino algo más elemental: si una prueba digital transfronteriza, obtenida, tratada y transmitida en condiciones opacas para la defensa, puede ser utilizada legítimamente en un proceso penal.
Ese es el verdadero núcleo del problema. Y, sin embargo, la resolución del TSJCV lo desplaza. Donde la defensa había planteado una objeción de admisibilidad, autenticidad, integridad, confiabilidad, cobertura judicial y contradicción efectiva, la sentencia reconduce la controversia a una supuesta falta de valoración por parte del tribunal de instancia.
Este simplista cambio de enfoque no es menor: reduce un problema estructural de garantías a una mera discrepancia sobre el peso de la prueba como si no tuviera mayor incidencia en el proceso penal.
No se discute solo la fuerza incriminatoria de la prueba, sino su propia admisibilidad
La tesis de la sentencia parte de una premisa aparentemente sencilla, pero tramposa: si la información procedente de SKY ECC estaba incorporada a la causa, el tribunal debía valorarla íntegramente. Pero precisamente eso es lo controvertido. La defensa no sostiene solo que el material sea insuficiente para fundar una condena; sostiene, antes aún, que no ha accedido al proceso con las garantías mínimas exigibles para operar como auténtica prueba de cargo.
No se trata, por tanto, de decidir qué valor tiene una prueba ya válida, sino de determinar si puede ser tratada jurídicamente como prueba. La diferencia es decisiva. En materia de evidencia digital compleja – y con más razón cuando es transfronteriza, masiva y sometida a procesados sucesivos- la cuestión de la admisibilidad no puede darse por resuelta mediante una apelación genérica a la regularidad policial o a la mera existencia formal de un soporte incorporado a la causa.
Prueba digital vs. prueba documental: estándares reforzados
La prueba digital no puede tratarse como una simple documental
Uno de los ejes más consistentes de la defensa fue que el material derivado de SKY ECC no puede equipararse a una documental convencional. La prueba digital exige un estándar reforzado de autenticidad, integridad, originalidad, trazabilidad y verificabilidad técnica.
Como ya dejamos demostrados no se entregaron los archivos originales encriptados ni las claves de desencriptación (Formato PCAP) o ya desencriptados (Formato Json); los soportes carecían de firma electrónica, sellado temporal o hash; no se facilitó copia forense bit a bit; la única pericial contradictoria real fue la que introdujo la defensa; y tampoco se documentó de forma suficiente el proceso técnico de extracción, desencriptación, conversión y tratamiento de los datos.
La propia sentencia, además, asume que la descarga de los archivos se produjo sin firma digital, ni constancia de hash. Y, aun así, considera bastante la declaración de los agentes actuantes. Ahí reside una de sus debilidades más evidentes. En una prueba digital de esta naturaleza, la confianza subjetiva en la corrección del agente no puede sustituir a la garantía objetiva de la verificación técnica, el argumento del Tribunal es una vuelta atrás, una decisión arcaica e ignorante de lo que es una evidencia digital.
Derecho de defensa y acceso a la evidencia digital
No puede exigirse a la defensa probar lo que no se le permite examinar
Otro de los aspectos más discutibles de la sentencia es la exigencia de que la defensa concrete qué datos faltan, qué elementos le beneficiarían o qué alteración específica se habría producido. Ese razonamiento invierte indebidamente la lógica del derecho de defensa y exime al Ministerio Fiscal de hacer su trabajo y construir debidamente una prueba de cargo y desplaza la carga a la defensa.
No puede exigirse a una parte que pruebe la manipulación concreta de unos datos cuando no ha tenido acceso pleno a los originales, a los metadatos, al procedimiento técnico de tratamiento ni se la ha confrontado una auténtica pericial contradictoria. Precisamente porque no se le ha permitido ese examen, la defensa denuncia una indefensión estructural.
La garantía no consiste en entregar una versión derivada del material y exigir después al acusado que identifique la alteración que no puede verificar.
No hay lesión del derecho a la tutela judicial y los medios de prueba del Ministerio Fiscal cuando el Tribunal a quo controla críticamente una prueba digital opaca
No resulta sostenible la invocación del TSJ de la supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes que “ha sufrido” el Ministerio Fiscal por el tratamiento judicial que el Tribunal a quo hizo de la información procedente de SKY ECC obtenida mediante OEI.
Conforme recuerda la Circular 1/2028, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado, recogiendo una doctrina constitucional plenamente consolidada, solo cabe apreciar lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución impugnada incurra en un grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error tan grosero, manifiesto y grave que resulte patente que carece realmente de motivación. Así lo declaran, entre otras, las SSTC nº 256/2000, de 30 de octubre; 81/2001, de 26 de marzo; 214/2007, de 8 de octubre; y 38/2011, de 28 de marzo.
Nada de eso concurre cuando el órgano judicial razona de forma expresa y fundada por qué niega eficacia incriminatoria plena a un material digital cuya autenticidad, integridad, trazabilidad y posibilidad de contradicción han sido seriamente cuestionadas.
Lo que el TSJ presenta artificiosamente como lesión de derechos fundamentales del Ministerio Fiscal no es más que una discrepancia con una resolución motivada que no le satisfizo.
Cooperación judicial europea y control jurisdiccional
La cooperación judicial no elimina el deber de control del juez español
La cooperación judicial europea es indispensable. Pero no puede convertirse en una excepción al sistema de garantías. Que un material haya sido obtenido o transmitido en el marco de una Orden Europea de Investigación no significa que su utilización procesal en España quede automáticamente saneada.
Los escritos de defensa no reclaman una revisión abstracta y general de toda la actuación francesa. Lo que exigen es algo mucho más básico: que el órgano judicial español controle si el material que se pretendía utilizar como prueba de cargo respetaba los estándares internos de contradicción, autenticidad, integridad y cobertura judicial.
Ese control no desaparece por invocación del reconocimiento mutuo. Al contrario: se vuelve más necesario cuando la defensa no puede auditar técnicamente la fuente primaria.
OEI, principio de especialidad y hallazgo casual
La cuestión de la especialidad de la OEI sigue sin una respuesta suficiente
Especialmente delicado es el argumento relativo al identificador del pin GYKF6U que no fue debidamente resuelto en la sentencia de instancia.
Este PIN no figuraba entre los incluidos en la OEI ni consta que sus datos fueran extraídos y remitidos por las autoridades francesas en ejecución de aquella. Por tanto, la utilización procesal de chats o datos atribuidos a ese identificador no plantea solo un problema de valoración, sino uno de falta de cobertura judicial y vulneración del principio de especialidad.
Ese punto resulta capital, porque afecta a la propia legitimidad de entrada del material en el proceso. Si la información utilizada para identificar o incriminar a una persona no fue objeto de autorización ni transmisión en el marco de la OEI, entonces no estamos ante una prueba simplemente discutible: estamos ante un material cuya incorporación procesal exigiría una justificación judicial autónoma y expresa.
El hallazgo casual no puede convertirse en una fórmula de convalidación
En relación con un PIN no incluido en la OEI no resulta convincente refugiarse en la teoría del hallazgo casual. Si la persona afectada era ya conocida por los investigadores y disponían previamente de datos suficientes para individualizarla, la aparición ulterior de un identificador no incluido en la OEI no puede presentarse sin más como un hallazgo verdaderamente fortuito.
En ese contexto, la respuesta jurídicamente correcta no era expandir de hecho el objeto de la OEI, sino solicitar una nueva cobertura judicial. El hallazgo casual no puede funcionar como una vía para legitimar ex post lo que debió ser objeto de autorización previa.
Inteligencia policial vs. prueba procesal
Inteligencia policial no es todavía prueba procesal
La sentencia también corre el riesgo de difuminar una distinción básica: la que separa la inteligencia policial de la prueba penal. La primera puede orientar la investigación; la segunda solo existe cuando ha sido incorporada al proceso con respeto pleno a las garantías de contradicción, autenticidad, integridad y control judicial, por tanto, pedirle al Tribunal que valore estas evidencias cuando no se han incorporado de forma correcta al proceso resulta kafkiano y contrario a la esencia del proceso justo.
Confundir ambos planos debilita la arquitectura del proceso penal. Y eso es especialmente grave cuando la información policial inicial constituye el núcleo de una imputación y, posteriormente, se intenta convertir en prueba bastante sin que la defensa haya podido controlar de forma efectiva sus condiciones de obtención y tratamiento.
Límites del recurso y función del tribunal de apelación
El tribunal no debía desbordar los límites del recurso
A todo ello se añade una objeción institucional de primer orden.
En un proceso justo, el tribunal de apelación no debería desbordar el marco de lo planteado por el recurrente para introducir consideraciones adicionales sobre cuestiones no sometidas realmente a revisión. Si el recurso del Ministerio Fiscal delimitaba un objeto concreto de impugnación, la respuesta jurisdiccional debía mantenerse dentro de ese perímetro.
Cuando el tribunal amplía por su cuenta el terreno de análisis, no solo altera el equilibrio procesal: debilita la contradicción, desfigura la igualdad de armas y compromete la previsibilidad de la decisión. También por esa vía se resiente el derecho de defensa, porque el acusado deja de enfrentarse únicamente a los motivos del recurso y pasa a hacerlo frente a una reconstrucción judicial más amplia del caso.
Conclusión: sin control real de la prueba no hay juicio justo
La cuestión de fondo no es si el tribunal a quo debía valorar más o menos el material de SKY ECC. La verdadera cuestión es si ese material podía ser utilizado como auténtica prueba de cargo sin que la defensa hubiera contado con un acceso real y técnicamente eficaz a sus condiciones de obtención, integridad, trazabilidad y cobertura judicial.
Y hay algo más, de mayor calado aún. No hay derecho justo cuando la defensa no puede controlar de verdad la prueba que sostiene la acusación. Pero tampoco lo hay cuando el tribunal, en lugar de ceñirse a los límites del recurso, amplía el objeto de decisión y entra a valorar extremos que no le habían sido sometidos en esos términos por el Fiscal. Un proceso penal legítimo no se mide solo por su resultado, sino por la disciplina con la que respeta sus propias reglas.
Porque las garantías no son una molestia formal ni una coartada defensiva. Son la frontera que separa la justicia del mero ejercicio del poder punitivo. Y cuando esa frontera se debilita —ya sea mediante una prueba digital opaca, ya sea mediante un desbordamiento de los límites del recurso— lo que se pone en riesgo no es solo la posición del acusado en un caso concreto, sino la credibilidad misma del proceso debido y del derecho de defensa en un Estado de Derecho.
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