Análisis de las operaciones Encrochat y Sky y su Impacto en el Art. 6 del CEDH
Introducción: evidencia digital y garantías procesales en el contexto europeo
El estudio de las operaciones Encrochat/Sky en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) revela importantes deficiencias en las reglas y procedimientos probatorios de muy difícil subsanación en cada juicio individual.
Desde la perspectiva del artículo 6 del CEDH, saltan a la vista cuestiones urgentes sobre la fiabilidad de las evidencias digitales, la aplicación de estándares forenses digitales en operaciones policiales, así como la cadena de custodia y la integridad del procesamiento de datos. Además, plantea serios interrogantes sobre el respeto de la defensa en las investigaciones transfronterizas.
Encrochat y Sky ECC: acceso masivo a comunicaciones cifradas y retos procesales
Tanto Encrochat como Sky permitieron a las autoridades europeas descifrar y acceder a comunicaciones cifradas utilizadas por miles de personas, inicialmente sobre las que las sospechas se centraban únicamente en el simple uso de sistemas encriptados de comunicación.
Estas operaciones han generado un intenso debate jurídico sobre la validez y admisibilidad de las pruebas obtenidas en procedimientos penales, representativo de los retos que presenta la evidencia digital en investigaciones transfronterizas, especialmente a gran escala.
Limitaciones del sistema judicial para examinar la legalidad y fiabilidad de la prueba digital
La capacidad del sistema judicial para examinar estas operaciones es muy limitada, especialmente en los siguientes aspectos:
– Legalidad de la prueba: Para determinar si la evidencia obtenida a través de Encrochat/Sky cumple con los requisitos establecidos en el artículo 8(2) del CEDH.
– Respeto a instrumentos de confianza mutua: Para evaluar si el Estado solicitante y el ejecutante han respetado los requisitos de los instrumentos de confianza mutua a nivel de la UE, y si dicho régimen cuenta con las salvaguardias necesarias para garantizar un juicio justo en investigaciones y juicios posteriores.
– Cumplimiento de reglas probatorias: En el análisis del uso de las evidencias digitales y si se ajusta a las normas probatorias inherentes al artículo 6 del CEDH, en términos de impugnabilidad, revelación y fiabilidad de la evidencia digital.
– Estandarización de la informática forense: Resulta patente la incapacidad para examinar, desde los estándares tradicionales de la informática forense, si la investigación dirigida a la recopilación transfronteriza de evidencias digitales colma los estándares del derecho a un proceso justo.
– Manejo responsable de pruebas digitales: Incapacidad para verificar si los distintos estamentos policiales y judiciales aplican procesos responsables y fiables en el manejo de las evidencias digitales.
– Validación de metodologías forenses: Falta de referencias al uso de procesos, metodologías y herramientas forenses digitales especializadas y aceptados como válidos a nivel internacional.
Investigación tecnológica avanzada vs. garantías del proceso justo
La necesidad de luchar contra delitos facilitados por la tecnología fue utilizado para otorgar amplios poderes a la investigación y cooperación internacional para lograr una persecución eficaz de estos delitos. Sin embargo, las leyes y procedimientos que permiten tales operaciones no han sido suficientemente examinados bajo estándares de juicio justo y de informática forense. Las salvaguardias del juicio justo y las reglas probatorias se siguen interpretando como limitadas al juicio, esto contrasta con los mecanismos de investigación contemporáneos cada vez más apoyados en la recopilación ubicua de evidencias digitales y avanzadas tecnologías forenses digitales que tienen efectos transfronterizos.
Como resultado, la capacidad de la defensa y del propio proceso judicial para examinar estas operaciones se ve significativamente limitada.
Las investigaciones digitales y los mecanismos de confianza mutua carecen de procedimientos escalables, sistemas de pruebas y un diseño tecnológico que garantice una auditoría efectiva del procesamiento de evidencias, al tiempo que los pasos procesales esenciales para evaluar su legalidad, fiabilidad, equidad, necesidad y proporcionalidad se transmutan en una mera posición simbólica.
En este tipo de procesos, las reglas probatorias basadas en la presunción de inocencia se encuentran sometidas a un estrés inaceptable e incluso ignoradas, no ya en las etapas iniciales de la investigación sino, incluso, en el propio plenario por el incumplimiento de las reglas procesales relacionadas con la evidencia digital, cuando no directamente por falta de desarrollo apropiado.
Consecuencias estructurales en la defensa y el proceso penal
A nuestro modo de ver las consecuencias de esta evolución en la investigación e intercambio transfronterizo de evidencias, se pueden resumir en que:
1. No existen estándares vinculantes de informática forense en los procedimientos penales, ni políticas de intercambio de informes forenses que exijan fiabilidad y cumplimiento con las reglas probatorias basadas en el artículo 6 del CEDH.
2. En los últimos años, se ha desarrollado un nuevo proceso de investigación, caracterizado por el uso de métodos y herramientas de informática forense para hackear y adquirir datos, así como para identificar y arrestar a miles de sospechosos y recopilar evidencias, incluso en tiempo real durante la supuesta actividad delictiva.
3. En paralelo, se han desarrollado también nuevas herramientas de cooperación policial y judicial transfronteriza que generan nuevos mecanismos de intercambio de evidencias entre Estados, creando un nuevo marco jurídico basado en el reconocimiento y confianza mutua.
4. Sin embargo, el “proceso justo” se encuentra anclado en el pasado y no genera un marco de seguridad jurídica y respeto al derecho a la defensa en equilibrio de fuerzas con la evolución del proceso de investigación policial y judicial cada vez más intrusiva y que cada vez arrincona más la posición de la defensa.
5. El proceso judicial carece de procedimientos de calidad para examinar el procesamiento y la fiabilidad de las pruebas digitales, lo que lo expone a dependencias tecnológicas no entendibles por muchos de los operadores jurídicos, incluidos jueces, policías y fiscales.
6. Encrochat y Sky ecc evidencian que todos los países se enfrentan a problemas similares respecto a la fiabilidad y evaluación de la prueba digital, lo cual debería servir como base para una mayor armonización, tanto de procedimiento, como de salvaguarda del proceso justo.
7. La protección de los derechos humanos, la metodología forense digital, el diseño responsable y el uso ético de tecnologías de investigación son factores que no dependen de un único país e incluso de una jurisdicción específica, proporcionando así un fundamento para el desarrollo de estándares mínimos en el procesamiento de las evidencias digitales y procedimientos formales de validación tanto en la fase investigativa como en la cooperación transfronteriza.
Conclusión: necesidad urgente de reforzar garantías y estándares probatorios
El caso Encrochat, al igual que el caso Sky Ecc, ilustran la necesidad urgente de reforzar las garantías en la obtención, custodia y presentación de evidencias digitales, especialmente en investigaciones transfronterizas complejas y así reforzar aspectos esenciales al proceso y permitir que la defensa pueda cuestionar en igualdad de armas la:
1. Legalidad de la obtención: La forma en que se obtuvieron los datos plantea dudas sobre su legalidad y proporcionalidad, especialmente en relación con la autorización judicial y el respeto a derechos fundamentales, máxime en una intervención indiscriminada y prospectiva, mediante la que se pone en riesgo el secreto de las comunicaciones y la privacidad, lo que, también añadiría a la ecuación, el artículo 8 del CEDH.
2. Cadena de custodia y fiabilidad: La falta de acceso a archivos digitales originales y documentación técnica detallada dificulta verificar la autenticidad y fiabilidad de las pruebas, siendo este último el valor más importante a proteger, garantizar la fiabilidad de la prueba, más importante aún si cabe que el respeto de la cadena de custodia, ya que el primer eslabón de la cadena es la autenticidad e integridad de la información de manera que si esto no se da, de nada sirve hablar ya de la cadena de custodia.
3. Respetar e incluso reforzar el Derecho a la defensa: El derecho de defensa es un pilar fundamental del proceso penal, consagrado en España en el artículo 24 de la Constitución y obliga a garantizar el acceso de la defensa a la información relevante del procedimiento, en los términos previstos por la ley, para evitar situaciones de indefensión y evitar que la acusación se fragüe a espaldas del investigado. Para que esto no se convierta en papel mojado es necesario dotar a la defensa de la capacidad real de impugnar las evidencias y esto se ve limitado si no se tiene acceso a los datos originales, ni a informes forenses completos, afectando así, además, al derecho a un proceso justo.
4.-Exclusión de pruebas: exigencia de garantías reforzadas para la admisión de evidencia digital transfronteriza
Es necesario exigir a los tribunales que la evidencia digital obtenida y transmitida entre Estados miembros solo sea admitida como prueba si se cumplen estrictos requisitos de legalidad, control judicial, trazabilidad, integridad, transparencia y acceso para la defensa, y la falta de estas garantías y de los archivos originales, íntegros y auténticos.
La defensa debe exigir la aportación de los archivos digitales auténticos e íntegros apoyada en una pericial tecnológica que le permita solicitar la nulidad de las evidencias aportadas por vulneración de derechos fundamentales y su exclusión del procedimiento.
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