La Orden Europea de Investigación (OEI) como herramienta de defensa en los casos Sky ECC y EncroChat
La resolución de la Corte di Cassazione italiana sobre la decisión adoptada por el juez de Catanzaro, reabre el debate sobre acceso, preservación y contradicción de la evidencia digital obtenida en otro Estado miembro.
En los procedimientos basados en comunicaciones de plataformas de encriptación, como Sky ECC o EncroChat, cuando el proceso penal se sigue en un país distinto del que conserva los datos de origen, supone un problema agravado y recurrente para las defensas, ya que las evidencias han sido obtenidas, procesadas o conservadas por autoridades de otro Estado, por tanto, la posibilidad real de conocer y cuestionar el itinerario de esa evidencia se vuelve esencial para ejercer el derecho a la contradicción y verificación del material incriminatorio como parte nuclear del derecho a la defensa.
Así pues, no basta, en modo alguno, con que exista cierto material incriminatorio digital en el expediente nacional. Para que la contradicción sea efectiva, la defensa debe poder cuestionar la obtención de los datos, su integridad, autenticidad, completitud, trazabilidad de las copias y el alcance y cobertura legal de la medida adoptada o las vías de impugnación disponibles. El reto aún se intensifica más si cabe si los expedientes en origen pueden destruirse, transformarse, transferirse o quedar fuera del alcance práctico de la parte investigada.
La decisión del juez de Catanzaro y su relevancia jurídica
El juez de instrucción de Catanzaro emitió una Orden Europea de Investigación (OEI) dirigida a Francia al amparo del artículo 32 de la Directiva 2014/41/UE. Su objetivo era preservar los expedientes franceses subyacentes, impedir su destrucción o transferencia y asegurar un acceso que permita a la defensa ejercer sus derechos ante las autoridades francesas.
La fiscalía de Catanzaro en lugar de apoyar la decisión judicial que, en definitiva, simplemente facilitaba el ejercicio del derecho de defensa, decidió recurrir la decisión y como en la mayoría de los casos, ponerse de perfil en su obligación de proteger el derecho de los abogados a poder cuestionar en igualdad de armas las evidencias presuntamente incriminatorias.
Finalmente, la Corte di Cassazione declaró el recurso inadmisible, manteniendo la medida adoptada por el juez.
La relevancia de esta resolución supone reconocer lo evidente, pero que no se suele dar y es que una OEI también se puede solicitar como una vía para que el órgano judicial del Estado de enjuiciamiento reclame la conservación de fuentes probatorias que se encuentran en otro Estado miembro.
De la impugnación abstracta al acceso efectivo
El problema de fondo no es meramente formal. La defensa puede alegar que una evidencia digital se obtuvo con vulneración de garantías, pero esa alegación pierde eficacia si no puede acceder a los elementos mínimos para contrastarla. Sin los archivos de origen, las resoluciones habilitantes, la documentación técnica pertinente o una vía para solicitar aclaraciones, la discusión sobre legalidad y fiabilidad corre el riesgo de producirse a ciegas, como sucede habitualmente, de manera que en estos casos, se nos solicita una prueba diabólica, ósea demostrar que la evidencia es ilícita, pero sin facilitarnos la información necesaria para que podamos contar con armas suficientes para hacer nuestro trabajo y rizando el rizo, además, achacarnos las consecuencias de no haber podido demostrarlo.
En este tipo de procedimientos se produce una clara inversión de la carga de la prueba, de modo que no es el fiscal quién debe demostrar la pureza de las evidencias que pretende elevar a prueba, sino que se retuerce el proceso penal requiriendo que sea la defensa la encargada de demostrar la ausencia de valor condenatorio de la evidencia obtenida del desencriptado.
Las defensas podemos asumir la responsabilidad de cuestionar este tipo de evidencias, pero para soportarla necesitamos instrumentos procesales que impidan que el material relevante desaparezca antes de poder ser examinado y por supuesto, que finalmente se nos haga entrega de la evidencia original, auténtica, íntegra y trazable. La preservación no decide por sí misma la admisibilidad de la prueba, pero sí puede evitar que la discusión sobre ella quede vacía de contenido.
La Orden Europea de Investigación: un instrumento que debería operar en ambas direcciones
La OEI suele asociarse a la cooperación penal entre autoridades de investigación y acusación. Sin embargo, el mismo mecanismo puede contribuir a hacer operativo el derecho de defensa cuando se utiliza para preservar y hacer accesible el material probatorio extranjero.
Esta idea no equivale a convertir automáticamente toda solicitud defensiva en una OEI ni a anticipar el criterio que deba adoptar Francia respecto de cualquier recurso. Su alcance sería más concreto, si la defensa identifica material extranjero cuya conservación es necesaria para ejercer un derecho de contradicción, el juez nacional debería activar la cooperación judicial para impedir que ese material se pierda y obviamente reclamar que quede a disposición de la defensa.
Bajo esa perspectiva, la OEI deja de ser exclusivamente una herramienta para obtener prueba de cargo y pasa a ser también una garantía de igualdad de armas. La cooperación judicial no tendría por qué funcionar en una sola dirección; el reconocimiento mutuo debe ser compatible con la posibilidad real de revisar una prueba cuando su origen y control están fuera del Estado de enjuiciamiento.
Naturalmente, la conservación de los archivos aun así no garantiza que la defensa obtenga toda la documentación pertinente, ni predetermina el resultado de las impugnaciones. Pero permite que esas cuestiones se planteen sobre un soporte verificable. La alternativa -que el material desaparezca antes de que pueda discutirse- comprometería de forma mucho más intensa la utilidad del control judicial posterior.
Consecuencias prácticas para la defensa
En asuntos de evidencias cifradas transfronterizas, esta perspectiva aconseja una actuación temprana y precisa. No es suficiente invocar de forma genérica el derecho de defensa, conviene identificar el material de origen que se necesita preservar, explicar su relación con las alegaciones de legalidad, autenticidad, integridad o fiabilidad y justificar por qué la demora puede ocasionar una pérdida irreversible.
También importa diferenciar tres planos: la preservación del material; el acceso o la posibilidad de solicitarlo; y la valoración final sobre su admisibilidad, originalidad, autenticidad y fuerza probatoria.
Que proceda la primera medida no resuelve necesariamente las dos siguientes, pero puede ser condición indispensable para que lleguen a discutirse con efectividad y someter la evidencia a un proceso de verificación esencial al derecho de defensa y contradicción.
Conclusión
La decisión de Catanzaro apunta a una cuestión central en la litigación penal digital europea, la cooperación judicial no puede traducirse en una confianza automática que impida someter la evidencia a contraste. Cuando los datos se obtienen y custodian fuera del Estado de enjuiciamiento, preservar su fuente y permitir una revisión real son condiciones relevantes para que el derecho de defensa no sea ilusorio.
La OEI puede ocupar, en ese contexto, un espacio significativo como instrumento para mantener abierta la posibilidad misma de ejercer una defensa informada y efectiva.
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