Aplicación de la Ley del ‘Sí es Sí’ y la retroactividad penal
Al hilo de la reciente polémica sobre la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la llamada ley del sí es sí, nos gustaría aportar un poco de sosiego y explicar qué conceptos entran en juego en la aplicación o no de una norma más favorable y también exponer un cuadro comparativo de las penas anteriores y las actuales y quizá nos demos cuenta de lo artificial de esta polémica agravada por la costumbre de hablar sin saber, sobre todo en algunos medios que deberían hacer más pedagogía.
¿Qué significa el principio de irretroactividad de la ley?
Este principio supone la imposibilidad de que los efectos derivados de una ley se puedan extender a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor.
En definitiva y en principio, la Ley se aplica al futuro y no al pasado.
El artículo 9 de nuestra constitución garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” y queda vinculado con principios como el de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
¿Está garantizada la retroactividad de la Ley penal más favorable?
La primera conclusión a la que nos lleva la respuesta anterior es que las disposiciones sancionadoras no favorables son irretroactivas y, a contrario sensu supone, como segunda conclusión, que la Constitución garantiza la retroactividad de la ley penal favorable por ser el ejemplo máximo del derecho sancionador, pudiendo el legislador incluso extender esa aplicación retroactiva a otros ámbitos del derecho como bien recoge el artículo 2.3 del código civil “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”.
Por tanto, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable está garantizado, y, no puede ser restringido en modo alguno y su reflejo en el código penal lo encontramos en artículo 2.2 CP como la excepción al principio de irretroactividad estableciendo la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Este principio es uno de los avances más importantes en la aplicación del derecho.
¿Podría establecerse una Disposición Transitoria que restringiese la aplicación del principio de retroactividad?
La consecuencia de la anterior se traduce en que no puede existir en una nueva Ley ninguna Disposición Transitoria que restrinja el principio de retroactividad de la pena, en el caso de que se diesen los requisitos para que, caso por caso, se pudiera entender de aplicación una reducción hipotética de una pena, si la nueva Ley fuera más favorable que aquella que se aplicó para dictar la condena.
Sonroja escuchar como hay quien defiende la posibilidad de que en la Ley del solo sí es sí se pudiera haber fijado una DT que impidiera la retroactividad de la norma ya que esta sería de todo punto ilegal.
¿Es necesario que la Ley establezca cómo se procede a efectuar una revisión de condenas para determinar si es aplicable o no la retroactividad de la pena en un caso concreto?
Otro de los temas controvertidos gira alrededor de que se echa en falta la existencia de otra DT que especificase como se ha de llevar a cabo la revisión de las penas para determinar si el articulado de la nueva Ley es más favorable que la derogada.
A nuestro modo de entender, esto es otra más de las discusiones estériles, ya que el código penal del año 95, en el que se inserta esta reforma, ya especifica como se lleva a cabo una revisión de pena, ello supone que existe un cuerpo doctrinal más que consolidado de como se ha de efectuar está valoración para determinar si una pena es más favorable o no así que no hubiera aportado nada a lo ya conocido por los profesionales del derecho.
¿Cómo se efectúa esta revisión de penas?
La aplicación de la retroactividad penal de una ley más favorable no se produce de forma genérica solo es aplicable caso por caso.
El proceso de revisión requiere que:
.- Para determinar cuál es la ley más favorable se tenga en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, de modo que no se puede coger lo bueno de una Ley y lo bueno de otra.
.- En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, salvo que la nueva Ley prevea una pena no privativa de libertad.
.- El Ministerio Fiscal debe informar sobre la posibilidad de que el condenado se pueda favorecer o no de una revisión de penas.
.- Los jueces deben aplicar la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
Conclusiones
Las conclusiones de todo esto son tan simples, como que toda nueva Ley siempre va a suponer que, en algunos casos existirán circunstancias más favorables en su redacción y otras más perjudiciales para el autor de un delito, la diferencia es que las favorables se aplican retroactivamente y las más gravosas solo a hechos cometidos partir de la entrada en vigor de la nueva ley.
Otra de las conclusiones es que no debería legislarse a fuerza de clamor social ya que esto conlleva falsas expectativas como creer que los artículos del código penal son simple reparto de penas de cárcel y solo el número de años cuenta y cuanto más castigo mejor. Esto es un absurdo alejado de la realidad penal. La pena a imponer es la consecuencia del manejo de otros conceptos mucho más importantes, como es la adecuada descripción del hecho delictivo y en este aspecto quizá ahora estemos recogiendo los frutos de disquisiciones legales anteriores elaboradas al ardor de un sentimiento vengativo alejado de la ciencia penal y con esto nos referimos al empeño en eliminar del código penal la distinción entre abuso y agresión sexual bajo el error evidente de que solo la violación estaba encuadrada en la agresión afirmación absolutamente errónea.
Lo que ha supuesto esta eliminación, que en el fondo es una decisión política y la adopta por supuesto el legislador dentro de su legitimidad y es una opción, ni mejor, ni peor que otra, pero supone que ahora mismo en la nueva ley deba hacerse una descripción exhaustiva en cada tipo penal del hecho delictivo descrito que en definitiva, no hace más que definir situaciones que antes se definían como abuso y agresión lo que simplificaba el manejo del articulado y conlleva una consecuencia, por supuesto necesaria y deseable, que supone no solo la mejor descripción del tipo, sino una mayor proporcionalidad de las penas aplicables a cada acción y ello, se mire como se mire, siempre supone una mejora, porque permite a los tribunales tener herramientas más eficientes para determinar la pena, lo que no se puede pretender es describir más y mejor los tipos penales y establecer más tramos de penas para facilitar la individualización de la pena y que todas las resultantes sean penas más altas. Obviamente algunas acciones pueden tener rangos inferiores o superiores más beneficiados y otras figuras más graves tengan rangos de penas más altos eso es lo coherente.
Por lo demás, quizá si dejáramos trabajar a los que actores jurídicos nos iría mejor a todos.
Adjuntamos una tabla comparativa de las penas privativas de libertad más importantes en las que subrayamos en amarillo aquellas en que la pena actual es más favorable y en rojo aquellas en que no lo es por ser más elevada.
No entramos a valorar otro tipo de delitos relacionados, ni penas accesorias, ni el juego de agravantes o atenuantes genéricas por simplificar el cuadro, al igual que el juego de degradaciones de penas a otras no privativas de libertad salvo aquellas que son más significativas.
*Artículo anterior sobre esta Ley: Consentimiento y la nueva Ley del ‘Solo Sí es Sí’
