Sobre la sentencia de la Manada. Leer, pensar,hablar.

Sobre la sentencia de la Manada. Leer, pensar,hablar.

Pocas veces escribo sobre sentencias en las que no he participado, de hecho, de esta, la llamada sentencia de “la manada” lo hago más por el sinsentido y lo incomprensible de la reacción social que ha generado, que sobre la resolución en sí misma, que por supuesto, he leído motivado por un interés profesional y, como debe ser, a mi juicio, de forma racional y objetiva.

Vaya por delante que la sentencia, tanto en su voto mayoritario, como en su voto particular me parece perfectamente estructurada y muy trabajada y desde luego respetuosa con los derechos de la denunciante, además, es una sentencia valiente, en especial la postura del magistrado discrepante, porque el Tribunal ha hecho lo que tiene que hacer que no es otra cosa que dictar sentencia según su convencimiento y no según lo que dictaban los juicios paralelos, por eso estoy convencido de que la reacción que ha suscitado solo viene derivada o bien de los prejuicios con los que se ha leído, cuando no directamente de que se habla sobre ella sin siquiera haber procedido a su lectura ( 370 folios) y, por tanto, desde la más absoluta ignorancia.

Desde luego no se me ocurre hablar de lo que no sé y al igual que no se me ocurriría opinar sobre cuál es el mejor método para reemplazar una válvula aórtica, no puedo compartir que, sin conocimientos jurídicos de ningún tipo, se pueda cuestionar la labor de los magistrados que han confeccionado la sentencia, pero aún entiendo menos cómo se puede opinar sin siquiera haberla leído.

Cuestionar la labor de magistrados, expertos juristas que dedicaron años de su vida a cursar la carrera de derecho y tras una durísima oposición consiguieron ascender profesionalmente hasta formar parte de una audiencia provincial causa sonrojo.
Con más de treinta años ejerciendo en derecho penal he necesitado de varios días para leerla completamente y extraer mis conclusiones y tener clara una opinión al respecto, por lo tanto, es absolutamente imposible que las manifestaciones organizadas  en contra de la sentencia, el mismo día de su publicación, fueran fruto de la lectura de la misma, y lo que es peor, manifestaciones dirigidas contra los magistrados, lanzando eslóganes absolutamente falaces que, siquiera responden a lo que la sentencia refleja.
Sé que en España somos muy dados al frentismo y cómo no, a qué solo se puede estar con nosotros o en nuestra contra y que prima más la efervescencia que la constancia y que desde luego practicamos aquello de que la verdad no te prive de un buen titular, afición practicada no solo por algunos medios de comunicación sino que se trata de un auténtico hobby practicado a pie de calle.

No nos gusta aquél que nada contracorriente, ni solemos valorar la valentía del que expresa y defiende desde la razón y la inteligencia una idea.

Solo cuenta el Tuit rápido. Da igual el contenido. Vivimos la cultura de la exageración y del seguidismo.
Olvidamos que este país luchó para conseguir un estado justo, social y democrático que respetase la división de poderes y nos entregamos a los juicios mediáticos, pese a que no deberíamos perder de vista que el populismo está en todas partes y que la justicia solo es la que imparten los tribunales y los juicios paralelos son una venganza con el punto de mira pervertido por el color del cristal con el que se mira.

Hemos luchado duro para conseguir que la justicia se imponga sobre la irracionalidad y su mayor baluarte es el respeto a la legalidad.
Asistimos, estupefactos, al menos yo, al linchamiento de los magistrados, tanto de los que han condenado como del discrepante, que en ejercicio de sus obligaciones, ha dictado un voto particular, por cierto, de un altísimo contenido jurídico y apoyado en una selección de doscientas sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo, el Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con las que jalona perfectamente su discurso, extrayendo las partes de aplicación a cada uno de los argumentos con los que apoya su tesis.

Desde luego no me voy a pronunciar sobre si unos o el otro aciertan en su criterio, ya que, para ello, ni siquiera la lectura detenida es suficiente, es imprescindible haber presenciado la práctica de la prueba y a ella no tengo acceso.

Quienes se creen con derecho a opinar sin conocimiento de causa y desde la ignorancia intentando presionar del modo que se está haciendo a los magistrados y en especial al discrepante, olvidan que un juez con miedo nunca será un juez justo ya que solo desde la más absoluta libertad e independencia pueden cumplir con la labor que les hemos asignado, que es la de impartir justicia, incluso hasta cuando discrepemos, y respecto a esto último, como abogado en ejercicio, tengo sobrada experiencia ya que en muchas ocasiones he discrepado de las sentencias que no me han convencido, pero jamás atentando contra la libertad de decisión del Tribunal que la haya dictado.

Resulta irónico que la mayoría de los que salimos en defensa de los magistrados seamos los abogados, los que tantas veces entramos en controversia con los tribunales y, sin embargo, el consejo general del poder judicial no tenga capacidad de comunicar y hacerse entender ante la sociedad para la que imparte justicia.

En una era en la que las redes sociales lo invaden todo no se puede desconocer esta realidad y es necesario esa labor pedagógica que por no existir deja huérfanos de una opinión sosegada y acertada a ciudadanos que solo tienen como referencia las barbaridades que reciben de algunos medios que solo les interesa su cuota de mercado y que sin rubor alguno cuando hayan acabado de extraer todo el morbo de este asunto lo dejaran de lado y pasaran a otro.

Hace unas semanas el tema estrella era la muerte del pequeño Gabriel ahora es éste, dentro de nada la víctima se quedará sola, bueno sola no, además de su familia y allegados, tendrá a los tribunales.

Siempre habrá ciudadanos reflexivos que no se dejan arrastrar por el sinsentido, pero no estaría de más que la sociedad entendiese la ardua labor que significa impartir justicia.

Tampoco ayuda en nada el comportamiento absurdo y miedoso de los políticos, en especial del ministro de Justicia o de la portavoz socialista arrojando dudas sobre la capacidad del magistrado discrepante impropio de un estado democrático.

Quizá buena parte del problema con el que nos encontramos haya sido el juicio paralelo previo a la vista que se ha vivido en este caso y que ha generado que el día de la lectura de la sentencia se esperase simplemente que la misma recogiese lo que los medios, muchos de ellos de una forma irresponsable, habían vendido y la frustración de no recibir lo que se esperaba ha generado un efecto dominó, alimentado por esos mismos medios y propagado por parte de una ciudadanía poco crítica, de lo que, espero que algún día, ojalá más temprano que tarde, nos avergoncemos todos.

Ya tengo unos años y, por tanto, ya sé que demasiada gente utiliza la manipulación sin pudor y tiene una habilidad especial para mezclar churras con merinas de modo que todo aquél que critique las reacciones sin sentido que ha provocado este caso y abomine de la turba, es un machista cuando no directamente un violador, esto último por cierto lo oí hace pocos días de boca de todo un catedrático de derecho constitucional, al cual hasta entonces admiraba, al referirse al magistrado discrepante.

La verdad es que me resulta totalmente indiferente el griterío mediático, pero me disgusta que no se entienda que, en su día recorrimos un gran camino que nos llevó de un código penal de la dictadura hasta el código penal de la democracia y los avances han sido notables y la preparación de los magistrados y el esfuerzo también lo ha sido, incluso hasta cuando discrepemos, lo cual es sano y ello sin negar que, por supuesto, todo es mejorable.

Si no puedo entender la reacción visceral, ausente de fundamento, desde luego no puedo aceptar el comportamiento irracional de los partidos políticos cuando hablan de reformar el código penal sin expresar ningún argumento consistente, lo cual por otra parte y desde la serenidad y la reflexión se puede hacer, por supuesto, pero no desde el desconocimiento cuando afirman que para que esto no pase es necesario modificar el código penal, y me pregunto ¿para que no pase, el qué? El que se haya dictado una sentencia en la cual se condena a los acusados a 9 años, un año menos que por un homicidio, que se haya dictado una sentencia en la que se condena a los mismos por “haber violado” a la denunciante, o porque se haya dictado una sentencia condenatoria en la que la Sala cree plenamente a la denunciante, o porque se haya dictado una sentencia en la que se respeta al máximo el derecho a la libertad sexual de la víctima, o que se haya dictado una sentencia en la que el magistrado discrepante realiza un arduo esfuerzo para explicar su posición, lo que sin duda agradecerá la sala que revise la apelación y en su caso la casación.

Sinceramente después de la atenta lectura de la sentencia he pasado a creer en la existencia de mundos paralelos en los que hay gente que cree lo quiere creer porque cree que con eso culmina sus anhelos de buscar conflicto donde no lo hay.

Echo de menos lo que aprendí de pequeño, si quieres hablar piensa primero y si necesitas informarte lee antes.
Todo sería mejor si cumpliéramos con este principio, lee, piensa, habla.

Creo que lo mejor es tener criterio propio, por eso recomiendo la lectura de la sentencia, si se quiere opinar sobre la misma.

Sobre lo que se dice de la sentencia voy a hacer unas precisiones, al menos para que por mí no quede.

Desde luego no confío mucho en que sirva para nada, pero allá va.

Una falacia se podría definir como un argumento con apariencia de válido aunque no lo es, que se comete intencionalmente para persuadir o manipular a los demás, o bien, se comete sin intención debido a descuido o ignorancia.

Estamos escuchando mensajes muy contundentes, algunos de ellos, cualquiera los apoyaría, pero no por ello dejan de ser falaces aplicados a este caso, así estamos oyendo los siguientes eslóganes a modo de hastag viral:

YO SI TE CREO: Y el tribunal que condenó a los acusados también, es más a pies juntillas, ya que no hay más que leer la sentencia para confirmar que no dudan en momento alguno de la denunciante e incluso explican, las contradicciones observadas en las que incurre, inclinándose siempre en favor de su versión.
Así pues, poner en duda que la Sala en su sentencia condenatoria cree plenamente a la denunciante es una falacia.

NO ES NO: Por supuesto, faltaría más, de hecho, “no es no” y lo es, tanto de palabra, como de obra, es decir mediante comportamientos exteriorizados aunque no se verbalicen, incluso en este caso “no es no” lo fue pese a su omisión, tanto de palabra como de obra, ya que la Sala reconoce esta negativa al entender la ausencia de consentimiento por shock emocional de la víctima.
Así pues, poner en duda que la Sala respeta el concepto de “no es no” es una falacia.

NO ES ABUSO, ES VIOLACIÓN. Efectivamente, tal y como reconoce la sentencia condenatoria, pese a lo que se repita una y otra vez, incluso desde asociaciones feministas y partidos políticos de izquierdas que olvidan lo que tuvieron que luchar y sufrir hasta la desaparición del término “violación”, que no del concepto en sí mismo.

Esto requiere una pequeña explicación.

Uno de los grandes avances del código penal confeccionado tras la restauración de la democracia fue el que consideró los delitos cometidos en la esfera sexual como delitos contra la libertad sexual y no delitos contra la honestidad, que era cómo se consideraban los delitos de violación hasta entonces.

Con anterioridad a la reforma del 95 el concepto violación tenía como consecuencia tintes claramente teñidos de moralina y que resultaban estigmatizantes para la víctima y que incluso llevados a sus últimos extremos llegaron, históricamente, a cuestionar si una mujer adultera podía ser violada, si podía serlo una prostituta o, incluso si podía existir violación en el matrimonio.

Eso sí era una visión patriarcal del derecho aplicado a la esfera sexual.

Fue a partir de los 80 cuando, entre los juristas, creció la necesidad de abogar por cambiar, en los delitos relacionados con la esfera sexual, el concepto de honestidad por el de libertad sexual.

De hecho, hasta la reforma de 1989 se consideraba la violación el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de sus formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación).

En la referida reforma del 89, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que “tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal”, sancionando así nuevas conductas y permitiendo que el sujeto pasivo pudiera ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

Con la llegada del código penal del 95 se estableció, por fin, que los delitos cometidos en la esfera sexual eran delitos contra la libertad e indemnidades sexuales y para evitar arrastrar tintes moralistas que pudiesen adulterar esta idea se acordó, por consenso político, recogiendo el clamor popular, eliminar la palabra “violación” y utilizar una técnica legislativa más descriptiva y expresar la acción ejecutada por el autor y sufrida por la víctima de forma pormenorizada y reflejando un tipo penal mucho mejor definido, más detallado y mucho más extenso.

Desde este punto de vista se pasó a una definición de cuáles eran las acciones que englobaban la descripción del antiguo delito de violación extendiéndolo a otras modalidades, de manera que lo que antes se definía como violación pasó a definirse del siguiente modo: acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal.

Es necesario entender que la definición de la acción u omisión que supone la comisión de un delito provoca, entre quienes tienen que aplicar la norma, la obligación de entender y aplicar ese término de la manera exacta que está definido y no de otra manera, por eso tratándose de un delito con un tinte histórico tan marcadamente arcaico se optó por la supresión del término “violación” para pasar a la descripción pormenorizada de la acción, que por otra parte, coincide básicamente con lo que se entiende socialmente como violación y recoge el DRAE.

Esto fue un gran avance social para la mujer porque se eliminaba la lacra de la honestidad que obligaba a discutir en juicio cuestiones totalmente obsoletas y que se alejaban de la realidad social que no era otra que la defensa de la libertad sexual.

En consecuencia, tanto el hombre, introducido en el 89, como la mujer podían ser víctimas del delito y por supuesto, también autores del mismo, y además, pasó a considerarse la existencia de acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele a la víctima a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. O sea, acceder carnalmente o hacerse acceder.

Posteriormente con la reforma del 99 se perfiló aún más la definición de lo que antes se denominaba violación que quedó como: el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías.

Posteriormente en el 2003 se añadió también la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal y estimando acceso carnal tanto estas dos modalidades como la bucal.

Y también se añadió un concepto que quizá ha llevado más a la confusión que a la aclaración. Esta frase añadida dice que, serán considerados reos de violación, no dice que el delito sea violación y solo lo añade en el artículo 179.

Dicho esto, la antigua violación regulada antes del código penal de la democracia queda como el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. Esto es claramente la descripción de una violación.

Por tanto, el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, es decir lo que antes del 95 se denominaba violación, se encuentra tipificado en el código penal tanto, dentro DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL (ART 179) COMO EL DE ABUSOS SEXUALES (art 181.4), de hecho ambos delitos comparten agravantes específicas e incluso las penas recorren tramos coincidentes, así, en la modalidad de agresión sexual el tramo va de 6 a 12 y según casos hasta 15 y en su modalidad de abusos va de 4 a 10 años y coinciden, es decir se puede aplicar tanto optando por una opción como por otra, un tramo coincidente de la pena que va desde los 6 hasta los 10.

EN OTROS PAÍSES EXISTE EL DELITO DE VIOLACIÓN: Y aquí también, por supuesto, cómo ya se ha dicho. Cada país tiene una evolución histórica y por eso define sus delitos de un modo u otro, nosotros optamos por este camino, claramente mejor que el que teníamos, porque veníamos de una dictadura que trataba ese delito de la forma que se ha explicado y otros países tienen otra tradición y otra historia, por eso cada regulación se adapta a su historia, y valorar lo que se hizo en los albores de la democracia con los ojos del siglo XXI es un absurdo monumental.

HAY VIOLENCIA, HAY INTIMIDACIÓN: Para afirmar o negar esto fue necesario la práctica de la prueba y de la misma fundamentalmente de la propia declaración de la denunciante se deriva claramente que no fue así.

Pero para eso recomiendo la lectura de la sentencia especialmente los pasajes en los que se reseña en el acta del juicio la declaración de la víctima.

En todo caso, la violencia y la intimidación están definidas claramente en nuestro derecho penal y conformadas tras miles de sentencias que han creado un cuerpo pacífico jurisprudencial en el cual se apoya la propia sentencia, de modo que, se considera por el Tribunal Supremo que la violencia implica un acometimiento, coacción o imposición material, una agresión real, más o menos violenta, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima y que la intimidación precisa de la proyección frente a la víctima de acciones o expresiones de contenido amenazante, paralizante, de tal forma que por sí mismas, y por el temor que crean en el ánimo de la víctima, produzcan como resultado doblegar, vencer la voluntad de ésta, para que el sujeto activo consiga sus propósitos ilícitos.

No se trata por tanto, de lo que percibe la víctima sino de lo que realiza el sujeto activo porque es un elemento esencial del delito y debe ser probado, como toda acusación, más allá de toda duda razonable y desde el principio de que cualquier duda al respecto debe favorecer al acusado que se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, tanto en la comisión del delito como en todas aquellas circunstancias que, concurrentes en el mismo, puedan modificar en un sentido u otro la calificación del delito y/o la determinación de la pena a imponer.

Cosa distinta es que el Tribunal al no apreciar ninguna de ambas circunstancias decidió suplir la carencia de las acusaciones condenando por un delito distinto del acusado asumiendo con ello un riesgo grave como es la quiebra del principio acusatorio que obliga a que un acusado cuando llega a juicio conozca al detalle de qué se le acusa, creo que esto lo podemos entender todos como una auténtica garantía del proceso.

Este claro riesgo que asumen al condenar por un delito distinto en evidente beneficio de la denunciante, es lo que lleva en parte al discrepante, aunque no solo por eso, a emitir su voto particular ya que las defensas no pudieron utilizar algunos argumentos que se podrían haber construido al centrar el juicio en la existencia de violencia o intimidación y que fue la propia víctima la que, con su notable cambio de declaración, contribuyó a que el Tribunal optase por declarar su inexistencia, ya que se desdijo de lo que había expresado al respecto en sus primeras declaraciones, por cierto, motivo éste por el que se le preguntó directamente sobre el uso del violencia o la intimidación, y no porque los magistrados la quisieran perjudicar, sino porque era obvio que había que aclarar ese cambio de postura tan radical en su declaración, pese a lo cual esa contradicción no fue estimada suficiente por el voto mayoritario para poner en duda su credibilidad lo que no fue compartido por el discrepante apoyado para ello en abundante jurisprudencia al respecto.

HAY QUE MODIFICAR EL CÓDIGO DEL 95 PORQUE DESDE ENTONCES HEMOS EVOLUCIONADO COMO SOCIEDAD Y HA QUEDADO OBSOLETO: Esto lo hemos oído sin rubor a nuestros políticos, incluso al portavoz del gobierno y está siendo repetido constantemente por medios de comunicación y asociaciones. Si con esto se quiere decir que estamos igual que estábamos, esto es RADICALMENTE FALSO ya que el código penal en lo tocante al abuso y la agresión sexual ha sido modificado desde entonces en el 1999, 2003, 2010 y 2015, obviamente por esos mismos políticos.

En fin, habría muchas más cuestiones que discutir al respecto, como la falsas acusaciones de falta de respeto en las expresiones del discrepante o el porqué el tribunal aceptó a las administraciones públicas como acusaciones populares, o la diferencia entre prevalimiento e intimidación y la aplicación del principio de non bis in idem en caso de optar por la agresión sexual, si se hubiera estimado la prevalencia como intimidación y su escasa influencia en la determinación de la pena y algunas otras cuestiones muy interesante, pero mi intención con este comentario a la sentencia es solo expresar que mucho ganaríamos todos si nos manifestáramos con más sosiego y conocimiento de causa y hablásemos después de leer y pensar, por cierto, y aunque caiga en saco roto mucho cuidado con compartir tantas imágenes y fotos de los acusados, más de uno se puede llevar una sorpresa desagradable.

Julio Sánchez Abogado

 

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