La prueba eléctronica

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La prueba eléctronica

El abuso de los nuevos medios tecnológicos y en especial en las RRSS y en los servicios de mensajería instantánea están reforzando la comisión de varios tipos de delito que antes quedaban limitados a esferas reducidas.

Estos delitos se podrían resumir en tres grandes grupos, los fraudes, los daños informáticos y los delitos contra el honor y la intimidad de las personas especialmente en personas vulnerables.

Todos ellos tienen un especial problema de probanza, y a veces se cree que por el hecho de aparecer en un terminal telefónico resulta fácil acreditar la existencia del mismo y su autoría.

Para analizar la trascendencia probatoria es necesario comprender que, para que exista una condena es necesario desvirtuar la presunción de inocencia, que a todos nos protege mediante una actividad probatoria válida, revestida de las correspondientes garantías y de la que quepa inferir, razonablemente, cada uno de los hechos definidores del tipo penal y la participación del acusado. Lo que se ha definido como “mínima actividad probatoria de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia“.

Por tanto, si la prueba es la actividad encaminada a procurar la convicción del Juez sobre la existencia de determinados hechos, la prueba electrónica penal podríamos definirla como la información extraída de esta actividad contenida o transmitida por un medio electrónico.

Y para entender la complejidad de toda prueba y especialmente de la electrónica debemos distinguir entre, fuente de prueba y medio de prueba.

La fuente sería la información contendida o transmitida por medios electrónicos y el medio de prueba sería la vía utilizada para su incorporación al proceso.

Al hilo de lo anterior, y a modo de ejemplo por ser una de las situaciones más habituales, cuando hablamos del medio de prueba electrónico en relación con los servicios de mensajería instantánea se suele partir de la idea de que, para conseguir probar la existencia de ciertos mensajes incriminatorios basta con aportar al proceso el propio dispositivo electrónico.

Los más avanzados en la interpretación de la prueba electrónica dan un paso más y adjuntan una copia escrita de los mensajes que han de ser probados con la finalidad de que, el Letrado de la Administración de Justicia, proceda al cotejo de dichos mensajes o incluso, previamente acuden al Notario para obtener un acta notarial.

Desde luego no van desencaminados, pero no suficiente, ya que se necesita de la intervención pericial, en ocasiones de los servicios policiales especializados en delitos tecnológicos cuando esto sea posible, en otros casos, se ha de contar con la participación de peritos privados.

En cualquier caso, debe solicitarse la práctica de una prueba pericial que identifique la comunicación bidireccional entre los números de teléfono intervinientes y determinar su titularidad. En el informe pericial debe transcribirse íntegra y literalmente el chat, y en caso de existir mensajes eliminados se ha de intentar, si es posible, la recuperación de los mismos.

También es conveniente incorporar al informe pericial, a modo ilustrativo, las capturas de pantalla obtenidas directamente por los propios peritos con el fin de asegurar la indemnidad de los mensajes, cuestión especialmente compleja en sistemas de cifrado de extremo a extremo, lo que significa que cada mensaje, que se envía lleva una clave que solo se descifra cuando llega al emisor y de los que no se puede descartar la manipulación por los intervinientes.

Finalmente, estos peritos deberán declarar en el juicio sobre su pericia para ser sometida la prueba a contradicción y que sea válida para ser valorada judicialmente como prueba de cargo.

En definitiva para asegurar el valor de una prueba electrónica sobre un servicio de mensajería instantánea, es indispensable una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, por supuesto, la integridad de su contenido, de principio a fin, ya que la realidad diaria de los tribunales nos muestra el desconocimiento judicial del tratamiento de las pruebas electrónicas o digitales, la falta de familiaridad de los profesionales con el entorno digital y la complejidad técnica de la materia que aconseja buscar profesionales expertos en dicho entorno, para poder tratar una prueba especialmente volátil y manipulable.

Julio Sánchez Abogados.-