CONTROL PATERNO DEL WHATSAPP DE UN MENOR

Julio Sánchez abogado

CONTROL PARENTAL DE LAS REDES SOCIALES

Asistimos con cierto revuelo al debate sobre la fiscalización por parte de los padres de los mensajes de Whatsapp de un hijo menor de edad.
Esta controversia se ha suscitado como consecuencia de una reciente sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la que se dilucidaba si el padre había actuado correctamente al revisar las conversaciones contenidas en el móvil de su hija.
Para evaluar el alcance de esta decisión es necesario conocer que la misma da respuesta a una denuncia interpuesta por la madre de dos menores contra el padre de ellos derivada de que el mismo estuvo revisando las conversaciones de la hija de 9 años.
Lo primero que hay que reseñar ya que, de por sí la denuncia resulta algo chocante, es que la misma se produce en una situación de separación familiar conflictiva, situaciones en las que con demasiada habitualidad se judicializan controversias que deberían solventarse en el seno de la relación familiar.
En segundo lugar, la revisión de esas conversaciones se hizo a presencia de la menor y con su consentimiento, al menos tácito, de hecho, el otro hijo se negó a que el padre comprobase la mensajería, además, de que el smartphone estaba protegido con contraseña.
Aunque ahora ha tenido cierto eco mediático esta resolución, la cuestión ya ha sido abordada con anterioridad por los Tribunales y especialmente por el Tribunal Supremo que aclara esta cuestión.
Para comprender está decisión debemos partir de que el artículo 4.1 de la Ley de Protección del Menor 1/1996 dispone que: “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”.
El artículo 4.5 dispone: “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.
Y respecto al consentimiento se tiene que aplicar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen que establece que el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos (menores) si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos otorgarse mediante escrito de su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado.
Por tanto, por el hecho de ser menores de edad no carecen del derecho a la intimidad, ni a la protección que nuestro ordenamiento jurídico le otorga.
Para determinar si los padres pueden revisar las conversaciones de mensajería de sus hijos o incluso, como utilizan las redes sociales, debemos distinguir dos situaciones, una la del mero control y vigilancia de las actividades en redes sociales de un menor de edad, la otra sería aquella que se produjese en una situación de sospecha razonable de que el menor pueda ser víctima de algún delito.
El primer supuesto guarda relación directa con lo resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra ya que se enmarca, según dice la sentencia refrendada en apelación en la obligación que los padres tienen de:
“velar por los menores, educarles y procurarles una formación integral” tal y como establece el artículo 154 del código civil al describir las obligaciones derivadas de la patria potestad y añade que estas aplicaciones de mensajería y redes sociales “requieren atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores”. Así se podría afirmar que no solo es que puedan, sino que deben asegurarse del buen uso de estos servicios.
En este punto, quizá podríamos señalar cierta contradicción, con el hecho de que la menor tuviera un perfil en WhatsApp, que solo se podría conseguir falseando el contrato de adhesión a la aplicación, ya que WhatsApp respecto a la edad es bien claro y así consta en sus términos y condiciones en el apartado de Edad que reza del siguiente modo:
“Debes tener por lo menos 13 años de edad para poder usar nuestros Servicios (o la edad mínima requerida en tu país para tener autorización para usar nuestros Servicios sin aprobación de tus padres). Además de tener la edad mínima requerida para usar nuestros Servicios en virtud de la ley aplicable, si no tienes la edad suficiente para poder aceptar nuestros Términos en tu país, tu padre, madre o tutor deben aceptar nuestros Términos en tu nombre.”
Desde luego en este primer supuesto sería aconsejable que el menor de edad estuviera presente en la observación del terminal y prestar su consentimiento, no solo desde el punto de vista legal sino para fortalecer las relaciones paterno-filiales.
El otro supuesto sería aquel en el que existiese una sospecha razonable de que el menor pueda ser víctima de algún delito. En este caso no hay duda de que los padres de un menor no pueden inhibirse ante la sospecha fundada de que su hijo pueda estar siendo objeto de un delito, bien sea por medio de estas aplicaciones móviles, o bien porque en ellas se pueda encontrar una prueba de la victimización del menor. Ante sospecha de acoso, el deber de tutela prevalece sobre el derecho a la intimidad.
Este último supuesto ya fue abordado por el Tribunal Supremo, en este caso con relación a Facebook y a la intromisión de una madre en la intimidad de su hija para confirmar la existencia de un acoso de la que era víctima.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunció al respecto en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015 confirmando la validez como prueba de un delito de abuso sexual de los datos obtenidos por una madre de la cuenta abierta por su hija menor de edad en Facebook. La madre accedió a esta cuenta sin que conste que la menor hubiera otorgado su permiso al respecto, y ante la sospecha de que la niña pudiera estar siendo víctima de ciberacoso y ello fue utilizado por el condenado para recurrir su condena en primera instancia alegando la vulneración del derecho a la intimidad de la menor y la validez de la prueba. Aunque el contexto sea distinto es plenamente válida la argumentación que concluye que, quien accedió a los mensajes era la madre de la menor, no “cualquier otro particular”, y que conoció su contenido sin utilizar “métodos de indagación al margen de la voluntad de esta”. Afirma que la acción de la madre fue lícita por ser “titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva”, es decir, de guarda y amparo, “respecto de la menor”. El ordenamiento legal no puede “hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente”. El Tribunal subraya que la madre actuó “ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija”.
Llegados a este punto es fácil concluir que nos encontramos con la colisión frontal entre los derechos fundamentales de los menores –en este caso, el derecho a la intimidad–, y el deber de los padres de defender y proteger a sus hijos.
El derecho a intimidad del menor necesariamente ha de equilibrarse con el deber de los padres de velar por su seguridad.
De la ponderación de estos intereses contrapuestos, resultará si una determinada intromisión en la intimidad es o no legítima, en muchos casos de difícil respuesta, ya el derecho a la intimidad del menor va ligado a un concepto de difícil objetivización como es el de “suficiente madurez” para su pleno ejercicio, sin la tutela y control de sus padres.

Julio Sánchez Abogado

 

 

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