COMPLIANCE: CONCEPTOS COMO EL “PROVECHO” O EL “DEBIDO CONTROL”

Julio Sánchez Abogado penalista

COMPLIANCE: CONCEPTOS COMO EL “PROVECHO” O EL “DEBIDO CONTROL”

La modificación más importante que introdujo la Ley Orgánica 1/ 2015, de reforma del código penal, probablemente fue la redacción del artículo 31 bis, ya que suplía las notables deficiencias que, en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, introdujo a su vez la Ley 5/2010.

Quizá los aspectos más esperados de esta reforma fueran la delimitación de conceptos como el “provecho” o el “debido control” y, fundamentalmente, las posibilidades de exención y atenuación de la pena en caso de que la empresa tuviera implantado un modelo de prevención de delitos.

El concepto provecho queda sustituido por el de beneficio directo o indirecto y el debido control definido como deberes de supervisión, vigilancia y control.
La modificación de estos dos conceptos supone una mejor definición, siempre deseable, pero al mismo tiempo amplía claramente la extensión del círculo de sujetos que pueden transferir responsabilidad penal a una empresa.

Si ponemos en relación el beneficio indirecto con la vía de transferencia de responsabilidad penal a la persona jurídica por los delitos cometidos por personas físicas sometidas a la autoridad de administradores, representantes legales, aquellos que puedan tomar decisiones en nombre de la empresa y aquellos que ejerzan facultades de control u organización cuando el delito lo hayan cometido por incumplimiento grave de los deberes de supervisión y vigilancia, podemos concluir que se debe extremar, no solo el control sobre los empleados, delegaciones, sucursales o franquiciados, sino incluso extremar el cuidado con los proveedores de la empresa ya que pueden transferir responsabilidad penal.

La propia Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado no arroja ningún género de duda en ese aspecto, no es necesaria una vinculación formal con la empresa a través de un contrato laboral o mercantil, quedando incluidos autónomos o trabajadores subcontratados e incluso los proveedores, siempre que operen en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de la persona jurídica

En relación con el otro aspecto fundamental introducido por el artículo 31 bis del CP, los programas de prevención de delitos, existe la creencia errónea de que nacen, exclusivamente, como un instrumento que facilita la exención de la responsabilidad penal empresarial.

Nada más lejos de realidad. La exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica debe entenderse como la consecuencia de haber actuado con rectitud y una evidencia de una madura cultura de cumplimiento. Para ello, una correcta implantación y desarrollo de la función de compliance, va dirigida a cumplir, no solo, con los requerimientos legales, también exige el cumplimiento de obligaciones autoimpuestas por la persona jurídica y tiene como objetivo una gestión empresarial coherente con los valores asumidos por las propias empresas basada en la integridad y el cumplimiento efectivo, dotándose para ello de un sistema preventivo, efectivo e idóneo de gestión de cumplimiento que permita a una empresa demostrar su compromiso con el respeto a la legalidad, en el sentido más amplio, que incluya el respeto a las leyes generales, en este caso el derecho penal, pero también a las normas sectoriales o las normas de organización interna, así como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno corporativo, los principios éticos de la empresa o el cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad social corporativa.

En consecuencia, solo un sistema de control que reúna los anteriores requisitos se considerará que cumple con la función de compliance y, por tanto, colmará las expectativas recogidas en nuestro código penal y en la norma ISO 19600 y superaría el filtro fijado por la FGE en su circular 1/2016 para ser valorado como causa de exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica o en su caso, de atenuación de la pena.

Julio Sánchez Abogado

Socio coordinador Grupo Redlex

Publicado por Lawyerpress en E.book sobre compliance

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